股票配资管理软件：提供股票配资软件的第三方服务提供商被指控欺诈。 如何为轻罪辩护？

韩武斌律师，中南财经政法大学刑法学硕士，广强律师事务所制售假冒产品、金融衍生品、数字经济、传销等经济犯罪案件辩护律师。 重点处理数字经济涉及的虚拟货币发行、虚拟矿机、场外交易、有特定理由的合约交易； 大宗商品现货、期货、金融期货、场外期货、外汇买卖、外汇配对等金融衍生品； 涉及生产、销售假冒香烟商标、假冒药品的电子刑事案件。

在股票期货配资案件中，常有第三方服务商向配资中介机构提供配资软件，“服务商制作、销售配资软件是否构成犯罪？” 》文章指出，制作和销售配配资软件的行为是中立的，只有当第三方服务商突破中立性，即知道他人使用其提供的软件从事配资活动时，但仍然提供，他们将涉嫌犯罪。

在司法实践中，经常会出现利用第三方服务商提供的配资软件从事配资活动的情况，被认定为诈骗罪，第三方服务商也构成诈骗罪的共犯。欺诈罪：

例如【（2020）渝13兴中第971号】A通过B购买股票软件，B联系软件开发商C开发“xx配资”交易平台，配资以5万元的价格将软件卖给B股票配资管理软件，乙以10万元的价格卖给甲，甲等人利用该平台进行虚拟股票交易诈骗。 后法院认为，甲明知他人利用信息网络实施诈骗犯罪，仍为他人实施犯罪提供技术支持和帮助。 犯罪事实清楚，证据确实、充分。

但是，诈骗罪的定罪会引发一个问题，即软件开发人员等技术人员在互联网时代具有中立性的行为，即使突破了中立性股票配资管理软件，刑法上是否应该按从犯论处？相应的罪行？ 一般来说，第三方软件开发者被刑法视为相应犯罪的共犯，会受到重刑。 这样的第三方软件开发者是否应该承受如此高的刑罚？

本文认为，对于突破中立性的第三方配资软件服务提供者，不应以诈骗罪的共犯论处，存在协助信息网络犯罪或非法利用信息网络犯罪的空间。

首先，提供配资软件的服务商的销售目标不明确，不明确的行为决定了他们主观上无法知道他人使用配资软件的真实目的，尤其是不知道他人已经实施。 欺骗的意图。

在配资制作、销售配资软件的服务商是否构成犯罪？ 》文章曾指出，制作、销售配资仓软件的行为并不违法，因此，第三方服务商制作、销售配资软件的行为与使用配资软件的行为应当区分开来。在追究刑事责任时，商家主观知悉的内容不应上升为“明知他人实施诈骗犯罪”，第三方服务商可在此基础上获得降级待遇。信息网络犯罪、非法利用信息网络犯罪的成立空间。

例如，【（2019）浙1102行初18号】已被查处，据某某供述，其制作销售的网站具有下单下单、换赔率、切换网站等功能。网站被出售，他不对网站负责 虽然他们知道自己制作和销售的网站可能被用于诈骗、开设赌场等违法犯罪活动，但当别人购买网站时，双方都不会提及实际情况网站使用、购买涉案“××”网站人员身份目前不明，本院认为，现有证据不能证明购买、使用“XX”网站的人共同实施诈骗，公诉机关以诈骗罪起诉A某的证据不足。

其次，提供配资软件的服务商的利润来源于软件销售收入，没有额外的利润分成或分红，因此很难与使用发行软件的行为人形成勾结。 在司法实践中，之所以将第三方软件服务提供者列为共犯处理，是因为提供者与用户之间存在共谋，而共谋体现在是否存在股份分红或利润分享上。

例如，【（2019）川08行终140号】经查，甲、乙合谋设立xx期货产品交易网站……乙不仅为他人制作欺诈网站，操纵期货盈亏，还同时实施支付转移，骗取资金，符合诈骗罪构成要件的，应当认定为诈骗罪。

从以上案例可以看出，在实践中，是否存在销售软件以外的收入来源，已成为判断第三方服务商是否存在诈骗共谋的重要因素。

再次，第三方服务提供者的行为独立于软件使用者的行为，不是参与犯罪的共犯。

通常，构成诈骗共犯的前提是要么直接实施诈骗，要么为诈骗提供心理或物质上的帮助。

但第三方服务商利用配资软件实施欺诈行为，并非欺诈行为的实施者，与欺诈行为无关，也不属于欺诈行为的分工。 如果将其预备行为定为犯罪，只有符合非法利用信息网络罪的规定，才能将预备行为定性为正规犯罪。

例如，【（2019）渝1602行初612号】V先生明知他人创建xx国际平台进行传销和犯罪活动，为自己谋取利益，据此为他人制作xxAPP网络平台要求... V设立xxAPP网络平台供他人使用从事违法犯罪活动的网站，其行为应以非法利用网络信息罪追究刑事责任。

最后，不能根据配资软件的功能推定第三方服务商知道他人购买该软件是为了诈骗犯罪。

从功能上看，配资软件往往具有调整配资比例、控制清算比例等功能。 在实践中，它通常被用作第三方服务提供商知道他人购买软件用于欺诈犯罪的推定。 但其功能是配资软件的一般通用功能，也是股票、期货交易规则下设定的功能。 例如，在股票融资融券业务和期货交易的规则中，要求客户缴纳一定比例的保证金，而保证金比例的设置就是配资比例的体现等等。

除了软件的正常功能外，有些还带有一些作弊功能，比如可以设置延迟、调整行情数据等功能。 如果第三方服务商知道有这些作弊功能，是否可以推定第三方服务商知道他人购买软件进行诈骗犯罪呢？

笔者认为还是不行。 第三方服务商明知有作弊功能，也仅限于明知软件本身可能用于违法犯罪。 明知故犯，若基于软件的作弊功能推定第三方服务商知晓诈骗，则降低犯罪故意内容中“知晓”的证明标准，“知晓”的内容由第三方提供。行为人将被错误定义，将被视为欺诈。 同谋的误解。

综上所述，如果将所有突破中立的第三方配资分销软件服务商都视为共犯，尤其是被认定为诈骗犯罪的共犯，难以承受高额刑期的重刑。

在实践中，更重要的是，它被认为是主犯。 在本案中，辩护律师可以选择轻罪辩护策略，将第三方配资软件服务提供者定性为协助信息网络犯罪活动罪或非法利用信息网络犯罪罪。

之所以将其定性为协助信息网络犯罪活动罪或者非法利用信息网络罪更为恰当，是因为：第一，第二罪成立的初衷是为了打破违法者刑事责任的困境。通过互联网时代的技术中立原则； 第三方服务提供者在销售对象、利润来源、参与行为等方面具有不同于共犯的独特性，不符合共同犯罪的特征。

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